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《关于外国投资者并购境内企业的规定》理解与适用

2006年8月8日商务部、国资委等六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)。《规定》完善了外资并购实体和程序规定,同时增加了如下新内容:
(1)外资并购涉及重点行业、国家经济安全、驰名商标、中华老字号时,应向商务部进行申报,地方商务机构无权审批;
(2)并购当事人关联关系披露制度;
(3)“换股并购”条款;
(4)资产评估应采用国际通行的评估方法;
(5)特殊目的公司设立程序;
(6)返程投资程序。笔者结合国家法律、法规和行政规章之规定,对《规定》理解与适用方面谈一点个人看法。

一、外国投资者并购境内企业定义

外国投资者并购境内企业是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或者认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(简称股权并购);或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或者外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(简称资产并购)。

二、外国投资者并购境内企业的基本原则

  1. 外国投资者并购境内企业,应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。外国投资者并购时应注意事项如下:

    依照《外商投资产业指导目录(2004年修订稿)》(以下简称《目录》)不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有境内企业的全部股权。如电网的建设等。需由中方控股或者相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位。如铁路货物运输公司等。禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。如各级广播电台、电视台等。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求,不符合要求的应当调整。

    若《目录》中未列举行业如何并购?笔者建议用以下方法来处理:①《目录》修订之前,应参考最近国务院各部委最新调整政策来判断 ;②参考中共中央“十一?五”规划建议;③国家未明文禁止的行业,笔者认为外国投资者并购允许该类范围。

  2. 外国投资者并购境内企业涉及国有资产转让和上市公司国有股权管理时,笔者认为,主要适用《企业国有产权转让管理暂行办法》(第3号)和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的相关规定。
  3. 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,应依照《规定》经审批机关批准后,向登记机关办理变更登记或设立登记。
  4. 外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法纳税,接受税务机关的监督。
  5. 外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规,及时向外汇管理机关办理各项外汇手续。
  6. 被并购企业债权债务处理及程序。外国投资者股权并购的,并购后外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其它当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行协议,但是,协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以下报纸上发布公告。
  7. 并购当事人交易价格确认、评估机构聘用与评估方法。交易价格确认以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作确定交易价格依据。当事人应聘用在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估采用“国际通行的评估方法”。国际通行评估方法为“收益现值法”,而不是“成本法”,这是新规定新增加的内容,是与国际通行作法接轨的。
  8. 并购当事人关联关系披露制度。《规定》要求并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明。如果有两方属于同一个实际控制人,则当事人应向审批机关披露其实际控制人,并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其它方式规避前述规定。笔者认为,律师为并购客户提供法律服务时,对并购当事人是否存在关联关系调查也是尽职调查的重点。
  9. 并购方支付对价期限规定
    1. 外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
    2. 外国投资者认购境内公司增资,有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关法律和《公司登记管理条例》的规定。
    3. 外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。
    4. 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

三、审批机关职能及权限

《规定》中除并购行为由商务部审批权限之外,其它外资并购行为由省级商务主管部门审批,但是,省级商务部门审批权不能授权给地、市(县、区)级商务部门审批。外资并购中涉及重点行业、国家经济安全、驰名商标、中华老字号时,当事人必须向商务部进行申报,地方商务机关无权审批。《规定》中增加了涉及国家经济安全内容。但是,目前,商务部门对重点行业、国家经济安全等行业界线划分不明确导致发生争议,给外资并购带来一定困难。笔者建议商务部门等有关部门结合《目录》(修订)及时出台相关细则,进一步规范外资并购审批行为,使我国外资并购行为审批在“阳光”下进行。

四、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司规定

《规定》增加了“换股并购”制度,这是一项重大突破,为外商并购境内企业在支付手段上提供便利条件,也是我国政府进一步改革开放的新举措。

  1. 外商以股权并购条件(1)股东合法持有并依法可以转让;(2)无所有权争议且没有设定质押及任何其它权利限制 ;(3)境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;(4)境外公司的股权最近一年交易价格稳定。
  2. 并购顾问聘请及担任并购顾问条件 外国投资者以股权并购境内公司,境内公司或其它股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。并购顾问应符合以下条件:(1)信誉良好且有相关从业经验;(2)无重大违法违规记录;(3)应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。
  3. 律师为并购客户提供法律服务,应具备的条件:(1)自身专业胜任能力和专业独立性;(2)在获得充分的尽职调查证据并对各种证据进行综合分析的基础上进行独立判断;(3)有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容,律师应当结合尽职调查过程中获得的信息对专业意见的内容进行审慎核查;(4)律师应当建立尽职调查工作底稿和并购工作报告制度;(5)并购方与被并购方基本情况调查;(6)并购行为是否符合国家产业政策,是否涉及国家经济安全;(7)股权转让方式是否符合国家法律、法规和行政规章之规定;(8)并购活动中,职工安置方案及执行措施 ;(9)反垄断审查;(10)并购中,是否有效保护了中、小股东权益。

五、特殊目的公司的特别规定

特殊目的公司是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市,其股东以其所持公司股权,或者特殊目的公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的,适用《规定》中的特别规定。特殊目的公司境外上市交易,应经国务院证券监督管理机构批准。

  1. 境内权益在境外上市的境内公司条件

    (1)产权明晰,不存在产权争议或潜在产权争议;(2)有完整的业务体系和良好的持续经营能力;(3)有健全的公司治理结构和内部管理制度;(4)公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

  2. 特殊目的公司设立及审批程序

    (1)境内公司在境外设立特殊目的公司,应向商务部申请办理核准手续。(2)获得中国企业境外投资批准证书后,设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。(3)特殊目的公司以股权并购境内公司的,境内公司除向商务部报送《规定》第32条所要求的文件。(4)商务部对《规定》第44条所规定的文件初审同意的,出具原则批复函,境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。(5)境内公司获得核准后,向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股,自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。并购导致特殊目的公司股权等事项变更的,持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人,凭加注的外商投资企业批准证书,向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续,并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。(6)境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内,向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记,由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。境内公司向登记管理机关办理变更登记时,应当预先提交境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。(7)自营业执照颁发之日起1年内,如果境内公司不能取得无加注批准证书,则加注的批准证书自动失效,并应按《规定》第36条办理变更登记手续。(8)特殊目的公司完成境外上市且境内公司取得无加注的批准证书和营业执照后,当事人继续以该公司股份作为支付手段并购境内公司的,适用《规定》有关内容的规定。

  3. 发行市值要求

    特殊目的公司境外上市的股票发行价总值,不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。

  4. 返程投资程序

    (1)境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内,向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划,并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时,境内公司应自完成境外上市之日起30日内,向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划,由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后,应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请,换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。(2)如果境内公司在前述期限内未向商务部报告,境内公司加注的批准证书自动失效,境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态,并应按《规定》第36条办理变更登记手续。(3)按照报送外汇管理机关备案的调回计划,根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内:向境内公司提供商业贷款;在境内新设外商投资企业;并购境内企业。

在上述情形下调回特殊目的公司境外融资收入,应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果其收入导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加,当事人应如实披露并报批,在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。(4)境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入,应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准,可以开立资本项目专用账户保留,也可经外汇管理机关核准后结汇。